A justiça hoje em quatro paradoxos

Por Marcelo Semer, na revista Cult:

Não é fácil lembrar-se de um momento em que a credibilidade do Judiciário estivesse tão arranhada quanto agora. A falta de confiança generalizada e uma avaliação negativa de forma assim persistente. Paradoxalmente, todavia, vivemos um dos momentos de maior demanda à Justiça, seja pelo extraordinário volume de ações que ingressam diariamente, seja pela competência cada vez mais ampliada dos pedidos, levando a judicialização ao patamar nunca antes na história –a começar pela própria incumbência de substituir nada menos do que o eleitor.

Essa inusitada contradição lembra a historieta que Woody Allen conta em Noiva Neurótica, Noiva Nervosa (Annie Hall, 1977), sobre duas idosas residentes em um asilo. A primeira diz algo como: nossa, é muito ruim a comida daqui não é mesmo? A outra responde: e o pior é que é pouca….

Algo mais ou menos similar acontece hoje com o Judiciário: não obstante as críticas se avolumem, expandem também as suas competências. E não só devido à sua própria intromissão na vida política. Dado o princípio da inércia, juízes não procedem de ofício, não há judicialização da política que não tivesse antes sido pleiteada por algumas das partes.

Antoine Garapon, juiz francês e um importante pensador do Direito, deu pistas sobre o assunto quando lançou seu mais famoso livro, Guardião das promessas – Juez ydemocracia na versão espanhola (1997). Muito do diagnóstico sobre a excessiva judicialização que via na França, em 1996, cai como uma luva para o momento atual do Brasil:

“A virada judicial da vida política – primeiro fenômeno – vê na justiça o último refúgio de um ideal democrático desencantado.”

“O ativismo judicial, que é o sintoma mais aparente, nada mais é do que o fragmento de um mecanismo complexo que envolve o enfraquecimento do Estado …”

“O juiz aparece como um recurso contra a implosão de sociedades democráticas que não conseguem controlar de outra maneira a complexidade e diversidade que elas geram.”

“A mídia, sob o pretexto de garantir a máxima transparência, pode privar os cidadãos de garantias mínimas – como a presunção de inocência – para manter a ilusão de uma democracia direta.”

“(…) políticos (…) usam a justiça para enfraquecer seus adversários.”

“O jornalismo de investigação se transformou em um jornalismo de delação. São todos denunciando todos.”
A ideia central que desenvolve é a expectativa de que os juízes certamente iriam angariar uma enorme descrença quando o papel de guardião de promessas, no que haviam sido artificialmente investidos, se revelasse ineficaz. Mas, acrescento, o sonho de fama, poder ou prestígio dificilmente os faria evitar esse percurso.

E aqui reside um segundo paradoxo, um pouco menos perceptível, mas nem por isso menos real. Embora à primeira vista, a extensa amplitude das competências possa indicar que se pavimenta um caminho para a tão temível ditadura dos juízes, o que se revela por trás disso é, na verdade, um esvaziamento de poder. É o que se pode denominar protagonismo submisso.

Sim, certos juízes se transformaram em celebridades. Visitam camarotes oficiais e festas de smoking. Outros se intrometem nas escolhas próprias da administração. Sentenças são criadas em lacunas estratégicas e leis são interpretadas ao bom gosto da voz das ruas, como convém aos arautos da popularidade. Mas a força maior do Judiciário não reside na ausculta da opinião pública, no apoio popular. Este é um grilhão para o juiz, não um par de asas.

O que confere poder ao juiz é justamente a capacidade de interpretar a Constituição e de ser o garante dos direitos fundamentais, à revelia, muitas vezes, do gosto popular. No modelo do constitucionalismo democrático, as maiorias também estão submetidas à defesa dos direitos fundamentais, mesmo e principalmente quando não concordem com eles. O juiz com poder não é aquele que condena com lastro no apoio popular ou o que é saudado pela multidão em júbilo; mas o que decide apesar das multidões ou mesmo contra elas.

A Constituição lhe garante poder; as maiorias lhe fazem refém. O juiz que sempre condena, porque isso agrada, só agrada quando condena. Ele não tem poder, ao revés, está condenado a condenar. É réu de si mesmo.

Esse protagonismo dos juízes, portanto, não é apenas submisso –é também suicida. Cavam a própria sepultura ao levar a decisão judicial aos píncaros da glória onde, afinal de contas, em dado momento, alguém há de se aperceber que ela já não é mais tão necessária assim.

O modelo democrático que nos impusemos na transição da ditadura de 1964-1985 está calcado em quatro importantes pilares: as garantias do estado liberal, da qual não só não abrimos mão, como incrementamos (da liberdade de ir e vir à proibição peremptória da censura); as mecânicas próprias do Estado social, em especial o compromisso com a redução das desigualdades (direitos à educação, saúde, moradia); a concepção democrática, calcada na preservação da dignidade humana em um estado antropocêntrico (direitos fundamentais não submetidos à regra das maiorias); a supremacia dos direitos humanos sobre a soberania, com o reconhecimento da normativa internacional de tratados e convenções.

Para garantir a efetividade dessa plêiade de direitos, o constituinte previu dois mecanismos básicos: a-) as cláusulas pétreas, impedindo que mesmo os futuros legisladores pudessem revogá-los e; b-) a inafastabilidade do Judiciário para apreciação de qualquer lesão ou ameaça, com o quê o juiz assume o papel de verdadeiro garante desses direitos.

Mas eis que aqui impõe-se um terceiro paradoxo, que é, na verdade, bem conhecido na longa trajetória institucional brasileira: a combinação da legislação liberal com a prática autoritária. Mais especificamente, no caso, um amplo instrumental de direitos humanos conferido aos agentes que são, seguidamente, desestimulados a usá-lo.

Nem falo aqui da violência dos agentes do Estado propriamente dita, que consegue ser de maior dimensão na democracia do que fora na própria ditadura, que a empregou ostensiva e desavergonhadamente. Altíssimos índices de violência policial, por exemplo, quase sempre associada à pobreza e ao racismo. Mas sim do papel dos juízes, os garantes dos direitos sem os quais a Constituição não é muito mais do que, como dizem os chineses, um tigre de papel.

Mesmo os tímidos avanços do STF, no estreito hiato de tempo que podemos falar sobre eles, pouco penetraram na maioria dos tribunais brasileiros que, não raro, se fecham às suas próprias e consolidadas jurisprudências. Enquanto a sociedade viu a redemocratização tomar conta das instituições, após o fim dos anos de chumbo, esta jamais chegou ao campo do Judiciário, que ainda se rege com base em um entulho autoritário de 1979. Preserva-se a tradição nobiliárquica e a ideia da cidadania censitária –só quem possui título de desembargador pode votar nas suas eleições internas. O controle ideológico nunca saiu de moda, e tem sido cada vez mais utilizado para soterrar a ideia de magistrados cidadãos. E até mesmo decisões judiciais, em especial aquelas que afirmam direitos humanos, tem sido motivo para perseguição, repreensão ou censura.

Não há o que estranhar então, se de garantes da liberdade nos tornemos meros zeladores da ordem, agentes censores da moral, e, a depender do desejo de muitos, alguma espécie qualquer de polícia togada.

No último quarto de século, vários foram os esforços para tirar a magistratura deste atraso institucional. A criação de um órgão externo de controle, a adaptação de mecanismos de gestão para os atrasos longevos, a abertura das sessões administrativas tradicionalmente secretas. Os avanços foram tímidos e também se acomodaram diante de um corporativismo que só fez aguçar nestes tempos.

Mas as inclinações garantistas, justamente aquelas que expressam todo o arcabouço de direitos previsto pela Constituição, são vistas ainda com estranhamento, quando não preconceito dentro dos tribunais. Seus protagonistas ostentam o status de disfuncionais, quando detém, por exemplo, a jurisdição criminal.

Mas eis que agora o tempo nos trouxe o último dos paradoxos.

O Judiciário tanto vem demorando para se adequar ao modelo democrático que agora talvez nem precise mais. É o próprio modelo que está derretendo.

Um a um os pilares vão sendo corroídos.

Lá se foi o estado liberal e suas liberdades públicas, com o direito penal severo que brotou da constituição cidadã e o processo que virou garantia de punição, mesmo quando não condena. O estado de polícia assume o lugar do garantismo que, a bem da verdade, foi sem nunca ter sido. Certamente não repetiremos práticas nazistas como a polícia que se sobrepõe ao juiz, mas podemos dizer o mesmo dos juízes que assumem papéis da polícia?

A PEC do teto de gastos suspendeu o estado social por pelo menos vinte anos, de modo que o compromisso constitucional de redução de desigualdades vai ficar esperando mais um pouco, o que não parece preocupar em excesso o Judiciário, salvo com relação à intranquilidade de seus próprios vencimentos –há anos pendurados em uma medida de urgência processual.

A trava “objetiva” em que se pretendeu prender os magistrados com medo da política (como se ela tivesse estado ausente em algum momento), é hoje a mesma que a onda regressiva quer impor aos professores sob o bordão reacionário da “escola sem partido”, a pedagogia do opressor.

Como assinala Eugenio Raul Zaffaroni em Poder judiciário: crise, acertos e desacertos (1995), “o perfil público do juiz asséptico [sem ideologia] implica um terrível manejo autoritário da imagem pública da justiça e, ao mesmo tempo, uma fortíssima deterioração da identidade pessoal dos juízes (…) ao pretender que o juiz como pessoa possa ser neutro, por dotes pessoais que o situam acima dos conflitos humanos, associa-se à sua imagem pública um componente sobre-humano, ou divino, que obviamente não é mais do que um produto de manipulação…”. Lembra, ainda, Zaffaroni sobre o ministro da Justiça de Mussolini: “Rocco não pretendia uma magistratura fascista, senão uma magistratura “apolítica”.

A censura volta a passos largos. A tutela da moral já cobra pedágio dentro de museus. Mas é bem ver que a maioria de jornais não impressos, dos livros apreendidos ou espetáculos interditados provieram mesmo é de decisões judiciais.

E até o poder militar vai se fazendo cada vez mais presente nos escaninhos dessa esvaziada democracia, abarcando funções impróprias de segurança pública. No Rio de Janeiro, juízes fizeram um manifesto de apoio à intervenção, até porque ordem, disciplina e hierarquia nunca foram mesmo produtos em falta no armazém judicial.

Fracasso de público e crítica, o Judiciário parece estar, todavia, em dia com os novos rumos que a política institucional está tomando. E sim, este é um paradoxo ainda mais assustador.

* Marcelo Semer é juiz de Direito e escritor. Mestre em Direito Penal pela USP, é também membro e ex-presidente da Associação Juízes para a Democracia.