Segundo avaliação de uma corrente de advogados, após ter sua condenação mantida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), apesar da redução da pena, o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva não poderá obter a liberdade mesmo se o Supremo Tribunal Federal (STF) julgar inconstitucional a prisão após condenação em segunda instância, em julgamento ainda por ser pautado. Isso porque a decisão desta terça-feira (24) do STJ já configura um acórdão de terceira instância, um degrau acima da condenação pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), em janeiro de 2018.
De acordo com outra interpretação, porém, Lula não só deveria estar solto como deverá se beneficiar de uma decisão pela qual o STF revogue a prisão antes do trânsito em julgado. Há três cenários, no caso do esperado julgamento, pelo STF, das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43, 44 e 54, que discutem a prisão ou não após condenação em segunda instância.
Os três cenários são:
1) Se o Supremo decidir a favor da execução antecipada da pena (após segunda instância), posição que hoje prevalece, a situação de Lula não muda e ele continuará preso.
2) Se o STF decidir que só pode haver prisão após trânsito em julgado, o ex-presidente seria solto, já que seu caso teria ainda a possibilidade de ser julgado no Supremo.
3) Já de acordo com uma terceira tese, surgida mais recentemente, um meio termo entre as anteriores, se o STF entender que pode haver prisão após julgamento por tribunal superior – no caso, o STJ –, Lula continuaria preso, mas à espera de uma decisão final do STF sobre seu caso em particular ou da progressão de regime.
O advogado criminalista Leonardo Yarochewsky defende que a Constituição de 1988 é inequívoca quanto à questão. Para ele, a prisão antes do trânsito em julgado é flagrantemente inconstitucional. Segundo o artigo 5°, inciso LVII da Constituição, "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".
“Existem três ADCs que poderiam ter sido julgadas no ano passado. Nos últimos anos houve uma oscilação em relação ao entendimento sobre a execução antecipada da pena. Isso está ligado diretamente à questão da presunção de inocência. Entendo que a prisão só deve ocorrer, fora os casos de prisão cautelar, preventiva temporária, após trânsito em julgado.”
Em outras palavras, se prevalecer no STF a tese de que a pessoa só pode ser presa após trânsito em julgado (cenário 2 acima), Lula teria de ser solto, pois ainda restaria o pronunciamento do STF sobre seu caso específico. “Antes do trânsito em julgado, qualquer prisão em decorrência de pena ofende o princípio constitucional da presunção de inocência”, defende Yarochewsky.
Há posições cujos argumentos dizem respeito a aspectos diferentes. Por exemplo, a do governador do Maranhão, Flávio Dino. "Refletindo sobre consequências da decisão do STJ sobre o Presidente Lula, penso que ele já pode ter direito ao regime semiaberto, com base no Código de Processo Penal. Pena a ser considerada para regime ficou inferior a 8 anos, considerando que ele está preso há 13 meses", escreveu Dino, que foi juiz por 12 anos e é professor de Direito Constitucional.
Ele utiliza como argumento o parágrafo 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal (CPP), para dizer que “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)".
Acórdão omisso
Nesse sentido, para o criminalista Luiz Fernando Pacheco, o acórdão do STJ desta terça-feira (23) foi omisso ao não se pronunciar sobre a questão da pena. “Já há pena cumprida e isso tem de ser levado em consideração para fins de progressão de regime”, disse o advogado após o julgamento.
A Quinta Turma do STJ reduziu a pena de Lula de 12 anos e um mês para 8 anos, 10 meses e 20 dias. Ele está preso há um ano e 17 dias.
De acordo com a Lei de Execução Penal, após cumprir um sexto da pena, o preso se beneficia da progressão para regime semiaberto. Com a pena imposta pelo STJ, Lula chegaria a essa condição no mês de setembro.
Todo esse raciocínio não leva em conta o caso do sítio de Atibaia, pelo qual ele foi condenado a 12 anos e 11 meses pela juíza Gabriela Hardt, substituta de Sérgio Moro na 13ª Vara Federal de Curitiba. O caso ainda será objeto de julgamento pelo TRF4.
A sentença da magistrada foi duramente criticada. Segundo o instituto de perícia Del Picchia, ela usou arquivo de texto de Moro do caso do tríplex de Guarujá.
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