Podemos iniciar lembrando uma série de obviedades. Quando Deus, ou o acaso, fez o homem, deu-lhe o livre-arbítrio. Os homens, juntos, fazem o povo. O povo, portanto, tem o livre arbítrio de todos os indivíduos que o compõem, ou, como é possível aferir, da maioria dos eleitores. Com esse livre-arbítrio, os homens construíram um sistema de convívio a que chamamos Estado. Para administrar o Estado, organizou-se a política. A experiência mostrou que, em benefício da ordem e da coesão da sociedade, era melhor dividir o Estado em Três Poderes. O mais importante deles, desde o início, foi o Legislativo, composto de homens do povo, e destinado a elaborar as leis, conforme a vontade e o interesse da maioria, depois de discussões amplas.
Assim, é o poder legislativo que, ouvindo os cidadãos, impõe a forma do regime político, garante os direitos de todos à liberdade e à isonomia, limita-os em benefício da coesão da sociedade e do exercício da justiça, diante da qual todos são iguais.
O Sr. Gilmar Mendes, ministro do Supremo Tribunal Federal não se sabe bem para quê, quer inverter a ordem milenar dos poderes do Estado, e colocar o Judiciário como o mais elevado deles. Ora, se há poder dependente dos demais é exatamente o Judiciário.
Em nosso sistema, ele depende do arbítrio do Executivo, que indica os seus membros, e do Senado, que os aprova, ou rejeita. Mas depende, acima de tudo, do Legislativo que, ao aprovar as leis, entre elas, as penais, impõe-lhes o módulo de seu poder.
Os Estados Unidos construíram o seu sistema, em parte sob a influência clássica da República Romana; em parte sob as idéias democráticas inglesas de Locke e outros de seus contemporâneos; e, em parte, das idéias federativas das Províncias Unidas dos Países Baixos.
A Suprema Corte norte-americana resolveu aproveitar-se desse período de discussões e indefinições da república, e seu presidente, John Marshall, que era político, arrogou ao tribunal o direito de arbitrar, em última instância, a constitucionalidade dos atos do Executivo e do Legislativo.
Foi uma decisão americana, conforme as circunstâncias do tempo, mas contestadas por três dos maiores presidentes dos Estados Unidos: Lincoln, Andrew Jackson e Franklin Roosevelt. O caso de Jackson é bem conhecido. O presidente se negou a proteger os banqueiros, com seu famoso Banking Veto, e peitou a Suprema Corte, negando-se a rever sua posição. Roosevelt também desobedeceu à Suprema Corte, a fim de impor o New Deal, e, sob a ameaça de obter do Congresso o aumento do número de juízes e a aposentadoria dos mais idosos, conseguiu um acordo político que favoreceu a implementação do plano de recuperação da economia americana.
Para o nosso raciocínio, o melhor exemplo é o de Lincoln. Logo no início da Guerra de Secessão, o presidente, depois de ouvir seu procurador geral, decidiu suspender o direito de habeas-corpus, invocando dispositivo constitucional que abria essa exceção, no caso de rebelião.
Sob a decisão, o comandante militar da cidade de Baltimore, determinou a prisão do tenente John Merryman, da milícia estadual, acusado de colaborar com os sulistas.
Merryman apelou para o Juiz Roger B. Taney, que acumulava seu cargo de Presidente da Suprema Corte com o de juiz federal no circuito de Baltimore. Como juiz federal, e não da Suprema Corte, ele concedeu a ordem, determinando ao comandante militar que libertasse o prisioneiro imediatamente. A ordem foi recusada, com as informações do caso ao juiz, que a reafirmou, determinando a um delegado federal que fosse ao forte e prendesse o próprio comandante.
O delegado não se atreveu a entrar no forte. Taney, então, e já atuando como Presidente da Suprema Corte, determinou a Lincoln que libertasse o prisioneiro, e submetesse ao seu tribunal a ordem de prisão de novos acusados de traição – o que o grande Presidente simplesmente ignorou.
Logo em seguida, o Congresso deixou claro o direito de o Poder Executivo negar-se a atender à Justiça, enquanto perdurasse a Guerra Civil.
Na defesa do Estado republicano, Lincoln agiu assim até a morte de Taney, em 1864, quando nomeou, para substituí-lo, o juiz Portland Chase.
Acrescente-se que Taney, considerado bom juiz em outras decisões, era adversário político de Lincoln, e escravocrata convencido da inferioridade dos negros. Dele é a opinião escrita, no famoso caso Dred Scott v. Sandford, uma das causas da guerra civil, de que “os negros não têm quaisquer direitos que os homens brancos sejam obrigados a respeitar - ( blacks) had no rights which the white man was bound to respect)”.
O ministro Gilmar Mendes decidiu - conforme a lúcida análise do professor Virgílio Afonso da Silva - que está acima de todos os poderes, incluído o próprio judiciário, determinando, a priori, que o Congresso não discuta projeto de emenda constitucional sobre o Poder Judiciário.
Ora, o Congresso pode discutir tudo, e aprovar o que sua maioria decidir, de acordo com a Constituição. O Congresso é o povo – com suas virtudes, sua força e sua debilidade – reunido para decidir tudo o que lhe diz respeito. Há mais: em muitos países, e mesmo nos Estados Unidos, a pátria de John Marshall, a Suprema Corte não discute a constitucionalidade das emendas, uma vez que, aprovadas, passam a integrar a própria Constituição e, como tal, devem ser respeitadas e cumpridas pelo Poder Judiciário.
Acresça-se o fato de que a emenda não foi ainda discutida amplamente, e pode, eventualmente, até mesmo ser rejeitada.
É certo que o nosso Parlamento não é o melhor do mundo, nem o pior. É o que temos. E mudá-lo é tarefa dos cidadãos, não do Poder Judiciário, e menos ainda do Ministro Gilmar Mendes, cujo comportamento tem sido estranho, não só em algumas decisões, como pela sua estreita amizade com homens do estofo moral de Demóstenes Torres.
É lamentável que alguns senadores o tenham visitado, para dar apoio ao seu propósito estapafúrdio.
O professor Virgílio Afonso, além dos méritos de seu desempenho acadêmico, possui outra referência moral a ser destacada: é filho do jurista José Afonso da Silva, por sua vez filho de lavradores pobres do interior de Minas, que trabalhou como alfaiate para custear seus estudos em São Paulo, e se tornou um dos mais respeitáveis constitucionalistas brasileiros.
Gilmar, nós sabemos, é Gilmar. Nem mais, nem menos.
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