Estado de Direito e o Estado de exceção

Por Hylda Cavalcanti, na Revista do Brasil:

O Supremo Tribunal Federal (STF) empossou em setembro a segunda mulher na presidência, a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha. Com 208 anos de existência, desde que Dom João VI criou a chamada Casa de Suplicação do Brasil, e 126 anos desde que passou a ser chamado de STF, pela Constituição de 1890, o tribunal já abrigou 167 ministros indicados por presidentes – de Deodoro da ­Fonseca a Dilma Rousseff. Sua competência como Poder da República, de fato, foi redefinida a partir da Carta de 1988 com o objetivo de torná-lo mais próximo dos cidadãos. Mas o Supremo, que se destacou nessa trajetória por momentos ora dramáticos, ora gloriosos, enfrenta críticas por ser visto como uma Corte com marcada atuação politizada, que abala o Estado democrático.

A questão levantada por operadores do Direito, juristas e cientistas políticos é se isso foi diferente em algum momento. Um dos pontos mais negativos da história do STF, com forte componente político, foi a contribuição do tribunal para a entrega da militante Olga Benário às forças nazistas de Hitler, em 1936. Judia, grávida, casada com o líder do Partido Comunista do Brasil (então PCB) Luís Carlos Prestes, ela foi, com a aprovação da Corte, enviada a um campo de concentração nazista para ser morta numa câmara de gás. Segundo historiadores, apesar de a petição de habeas-corpus ter sido considerada peça jurídica perfeita, o pedido foi negado sem sequer ter sido apreciado pelo colegiado.

O mesmo tribunal deu respaldo à deposição de João Goulart, em 1964, após o presidente do Senado, Auro de Moura Andrade, declarar a vacância da Presidência da República na madrugada de 2 de abril, quando Jango ainda se encontrava em território nacional. Como desdobramento do golpe, o regime aparelhou a Corte, ampliando de 11 para 16 o número de membros e limitando sua capacidade de julgar decisões dos generais, como cassações de mandatos. O Supremo voltou a ter 11 membros em fevereiro de 1969, com a edição do Ato Institucional nº 6 (AI-6). Com a saída de Hermes Lima, Evandro Lins e Silva e Victor ­Nunes Leal, aposentados compulsoriamente, e de Antônio Carlos Lafayette de Andrada e Antônio Gonçalves, que renunciaram em protesto, o regime passou a ter o controle do colegiado.

Um julgamento marcante ocorreu há pouco mais de seis anos. Em abril de 2010, o STF rejeitou a revisão da Lei de Anistia por sete votos a dois. O voto do relator Eros Grau, que alegou não caber ao Judiciário rever o acordo político feito para a transição da ditadura à democracia, foi seguido por Cármen Lúcia, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso. Apenas Ricardo Lewandowski e Carlos Ayres Britto consideraram que crimes contra a humanidade (como a tortura praticada por agentes do Estado) não podem ser objetos de anistia e nem de prescrição.

Falsificação

Não se pode deixar de lembrar, no meio dessa longa história, que os ministros acumularam entendimentos positivos para os direitos humanos, como a aprovação das pesquisas com células-tronco, a união estável entre homossexuais, a adoção de crianças por casais do mesmo sexo, a autorização para aborto no caso de fetos anencéfalos. E também que, em meio ao desafio de ter recebido, somente no primeiro semestre deste ano, 44 mil processos, tem buscado técnicas de gestão e instrumentos para tornar os julgamentos mais céleres. “Um quantitativo difícil de darmos conta se não tomarmos medidas mais efetivas de racionalização dos trabalhos”, ressalta o ministro Luís Roberto Barroso.

Mas não sairá da memória jurídica e política nacional o episódio em que a Corte, em 2012, fez amplo uso da teoria do domínio do fato, durante o julgamento do mensalão, cuja aplicação no Brasil é contestada pelo seu próprio criador, o alemão Claus Roxin. A tese é vista como uma aberração por vários juristas. A doutora em filosofia jurídica Katarina Peixoto, que estuda a obra de Roxin, apresentou uma explicação para a distorção da tese. “Se um juiz ou desembargador brasileiro prescrever uma receita de ovo frito e, com base nela, autorizar a que se enjaule um cidadão antipático à opinião do Jornal Nacional e da revista Veja, por que razão ele não estaria autorizado a fazê-lo?”, questionou, em texto publicado em sua página no Facebook.

A filósofa lembrou que existe interpretação e existem teorias da interpretação, as chamadas hermenêuticas, assim como existem distinções de método. “Essas coisas não anulam e nunca anularão a ruptura entre o verdadeiro e o falso e, se o fizerem, nem são interpretação, nem hermenêutica, mas pilantragem, quando não, crime, caso envolvam violação documental e ideológica, tipificadas no código penal, ou o uso mal intencionado e vil de enunciados textuais, a fim de cometer atos sem amparo legal.”

Para Katarina, o conceito empregado aqui é uma falsificação do que Roxin produziu. “Na sua versão brasileira, o que ocorreu foi mais grave, em termos lógicos e penais, do que uma dublagem: a arregimentação serviu para se inventar uma teoria penal da responsabilidade objetiva que não visa ao que manda a filosofia penal moderna e o direito penal brasileiro.”

Num tempo em que se debate o judicialismo exacerbado de questões legislativas, em especial sobre a correição ou não das delações premiadas na Operação Lava Jato, e visões diversas sobre os chamados “justiceiros da magistratura” – termo criado a partir da postura do ex-presidente do Supremo Joaquim Barbosa, que renunciou ao cargo em maio de 2014, em meio a várias declarações de cunho político e até confissões de ter omitido fatos na peça jurídica do mensalão –, não se sabe se os tempos serão de correção ou de rumos mais sombrios.

O caso do ex-presidente da Câmara Eduardo Cunha (PMDB-RJ) – que se tornou réu em duas ações na Corte, e desde que foi cassado os casos foram remetidos para a primeira instância – foi outro a deixar o tribunal arranhado. Houve demora em avaliar as denúncias contra Cunha para transformá-lo em réu e também para decretar o seu afastamento da presidência. A justificativa, por parte dos ministros, de supostamente se evitar um confronto entre poderes, não convenceu observadores e cientistas políticos, que sabem que, sempre que quis, o tribunal não se furtou a julgar casos envolvendo o Executivo e o Legislativo. As críticas vão de omissão a cumplicidade – o que permitiu a Cunha ter tempo de acolher o pedido de impeachment de Dilma e ainda liderar a votação pela Câmara.

Visões de mundo

A ministra Cármen Lúcia, que assumiu a presidência para o biênio 2016-2018, costuma afirmar que “o compromisso dos juízes é com a toga e os cidadãos” e não com os políticos que os indicaram ao cargo, embora acrescente que não se oponha a que esses magistrados adotem visões de mundo. Mas a cientista política Maria Teresa Sadek não tem dúvida: “O Judiciário é político sim, sempre foi. O que não pode é ser partidário”, afirmou, em entrevista recente ao jornal O Estado de S. Paulo.

Para ela, que avaliou o papel da Justiça no processo do impeachment de Dilma Rousseff, os desdobramentos da Operação Lava Jato e a judicialização de questões legislativas são reflexo da Constituição de 1988. Maria Teresa atribui o chamado protagonismo do Judiciário em questões pertinentes ao Legislativo como omissões observadas por parte do Congresso. E considera razoável que, se houver uma fragilidade em algum dos outros poderes, o STF seja chamado a atuar.

Outro questionamento entre os observadores do STF tem sido o fator opinião pública, que para Maria Teresa é muito levada em consideração, mas não é determinante para os julgamentos. “O juiz, hoje, tem muito mais consciência das consequências dos seus atos. Não temos mais o juiz que se fecha em uma redoma e não se importa com o que acontece do lado de fora” ressalta.

Nem todos pensam dessa forma. O jurista Marcello Lavenère, ex-presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e até hoje membro emérito do órgão, aponta no STF uma extrema dificuldade em enfrentar temas levados ao seu conhecimento. “Essa dificuldade começou com o mensalão, quando assistimos a uma cobertura da imprensa semelhante às de Olimpíadas. Ligávamos a televisão e durante toda a tarde e parte da noite os canais estavam transmitindo o julgamento”, observou, em entrevista ao jornal Sul21.

O julgamento terminou com a condenação à prisão de importantes figuras políticas no país, como o ex-ministro da Casa Civil José Dirceu e do ex-deputado José Genoino. Sobre a Corte recai, até hoje, a crítica de ter permitido, por meio da teoria do domínio do fato, a condenação sem provas e neutralização da defesa.

Lavenère avalia que a exposição à mídia é ruim para o Judiciário. “Não é bom que os magistrados estejam quase todos os dias sendo entrevistados. Em muitos casos os vemos sendo homenageados como o do ano, o de ouro, o pop star, como é o caso do juiz Sérgio Moro”, diz. Segundo ele, essa permeabilidade à mídia compromete a rigidez e o equilíbrio da Justiça. “Não podemos nos esquecer que a Justiça é simbolizada por uma deusa que tem os olhos vendados e uma balança na mão. Os olhos vendados, para não fazer acepção de pessoas, e uma balança na mão para não ter pesos e critérios de ponderação diferentes”, lembra.

Da dependência à ousadia

Para Ricardo Lewandowski, que acaba de deixar a presidência, a história das últimas décadas mostra independência dos integrantes do STF. O ministro, que deixou o comando do tribunal acrescentando à sua biografia a presidência do julgamento do impeachment de Dilma Rousseff no Senado, também é responsável por decisão que transferiu do plenário da Corte para duas turmas (cada uma com cinco magistrados) julgamentos de deputados e senadores. A medida contrariou parlamentares, que observam serem necessários menos votos para uma condenação. Se no plenário são ao menos seis votos para uma decisão majoritária, em uma turma bastam três para que o julgamento seja definido. Já os presidentes da Câmara e do Senado continuam sendo julgados pelo plenário do tribunal.

A polêmica atual diz respeito à Lava Jato, ao entendimento sobre a validade ou não das delações premiadas e das prisões temporárias e à dubiedade de alguns magistrados quando citados em ilações ou conversas durante essas delações. O relator do processo no colegiado, ministro Teori Zavascki, chegou pedir satisfações ao juiz federal Sérgio Moro, que conduz a operação no Paraná, por ter gravado sem autorização conversas telefônicas entre o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva e a então presidenta, Dilma Rousseff. Foi aplaudido pelos que acham que os juízes da mais alta Corte devem ser juízes e não misturar política com Justiça – mas a medida não resultou em consequência para Moro, que teve a finalidade de impedir a ida de Lula para a Casa Civil, o que ajudaria Dilma a recompor a base do governo.

Katarina Peixoto considera que as violações da Lei Orgânica da Magistratura observadas no rumo das investigações e nas decisões de Moro – “Violações como tais reconhecidas pelo próprio TRF-4”, afirma – levam ao que ela chama de “exceção jurídica”. Foi o que o ex-ministro da Justiça de Dilma Eugênio Aragão chamou de “vale-tudo”, ao comentar decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que manteve o arquivamento de uma representação contra o juiz do Paraná. “A decisão afirma que em tempos excepcionais as leis são excepcionais e não precisam ser observadas. Parece que todo o Direito brasileiro foi revogado pelo TRF, que é quem supervisiona a área de Curitiba, para dizer que Moro pode tudo”, afirmou ao Diário do Centro do Mundo.

A Lei Orgânica, assinala Katarina, veda o expediente de grampear advogados e espionar a relação entre esses e seus clientes. Para a estudiosa, enganam-se os que pensam que isso vai parar ou que isso é só contra o PT e seus dirigentes. “Essa ingenuidade não tem o menor cabimento, quando juízes não se envergonham de falsificar teorias, prender sem provas e dizer que a falta de provas é motivo para prender”, critica. “Pode ser analfabetismo funcional, pode ser ignorância, pode ser miséria intelectual carregada do câncer atávico, residual, da cultura bacharelesca, de colônia escravagista. Há muitas hipóteses que exigem o acompanhamento judicioso do que juízes dizem que usam como fundamento de suas decisões e o que procuradores e promotores usam para fundamentar suas denúncias.”

O impeachment de Dilma também foi objeto de vários recursos contestando a sua inconstitucionalidade, devido à ausência de crime de responsabilidade. A Corte, no entanto, proferiu sucessivas decisões permitindo o andamento do processo. Passada a fase da votação, o tribunal terá de enfrentar, agora, a apreciação dos recursos contestando o resultado e avaliando o mérito da ação. No final de setembro, Lewandowski, durante evento com alunos da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, definiu o impeachment como “um tropeço na democracia brasileira”.